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mardi 20 juillet 2010

Le devoir de mise en garde du banquier.

Par Alexandre Dubois.

En ces temps troublés par la crise, les banques sont devenues l’objet de toutes les critiques. S’il est tentant de fustiger les abus des dépositaires de nos fonds, il est plus raisonnable de connaitre les limites qui s’imposent à elles, quitte à le leur rappeler parfois.

Qui ne s’est pas vu proposer des offres de crédit par voie postale, mail voir même lors de votre connexion sur votre serveur bancaire lorsque vous consultiez vos comptes ? L’activité de prêteur du banquier semble être aujourd’hui d’une rentabilité certaine, les offres se multipliant et pouvant ainsi atteindre des personnes économiquement affaiblies mais également suffisamment fragile psychologiquement pour souscrire à ces offres. S’engage ainsi un processus vicieux, entrainant parfois la personne au fond d’un gouffre financier dont il est extrêmement difficile de sortir.

Cependant, les banques, pour limiter ces abus, la jurisprudence à consacré un devoir nouveau à l’égard des banques : le devoir de mise en garde du banquier. Celui-ci à été mis en place par un arrêt de la Cour de cassation datant de 1995 qui imposa au banquier de mettre en garde son client contre les risques d’endettement lié au(x) prêt(s) souscrit(s).

Cette obligation à fortement évoluée au gré de la jurisprudence pour voir aujourd’hui ses contours se dessiner plus nettement. La Cour de cassation à donc imposé deux conditions cumulatives afin de valider l’existence de ce devoir : d’une part il faut un emprunteur « non averti » et d’autre part il faut un risque d’endettement.

Cette notion d’emprunteur averti ou non averti s’apprécie in concreto par les juges du fond. Il s’agit d’une appréciation de la connaissance que pouvait avoir l’emprunteur sur les risques liés aux opérations de crédits. Ainsi, il sera difficile de retenir qu’un agent bancaire est un emprunteur non averti, même dans le cas d’une souscription de crédit dans le cadre personnel alors que l’emprunteur « lambda » pourra plus facilement bénéficier de cette qualification.

Il faut également qu’existe, au moment de la souscription du contrat, un risque d’endettement pour l’emprunteur. Les juges du fond apprécieront également ce risque à la lumière des éléments matériels qui leur seront apportés : revenus de l’emprunteur et situation financière de celui-ci et montant du crédit ou des mensualités.

Ces deux conditions sont des conditions cumulatives : si l’emprunteur ne connait pas de risque d’endettement, par exemple, les juges du fond ne sont pas tenus de rechercher sa qualité d’emprunteur averti ou non (Cour de Cassation, 1ere chambre civile, 19 novembre 2009, pourvoi n° 08-13.601 publié au bulletin). Cependant, si le risque existe, les juges du fond ont obligation de rechercher la qualité de l’emprunteur (Cour de cassation, 1ère chambre civile, 19 novembre 2009, Pourvoi n°07-21.382).

Lorsque ces deux critères sont remplis, il se crée donc, à la charge du banquier, une obligation de mise en garde forçant ce dernier à avertir l’emprunteur sur les risques lié à l’opération qu’il envisage. La preuve de l’exécution de cette obligation pèse sur le banquier : ce n’est pas à l’emprunteur de démontrer que le banquier n’a pas satisfait à son obligation mais au banquier de prouver qu’il l’a bien fait (Cour de Cassation, 1ere Chambre Civile, 24 septembre 2009, pourvoi n° 08-16.345)

En définitive, il existe juridiquement un moyen de combattre, en première ligne, l’endettement en luttant contre les pratiques, parfois abusives, des banques en matière d’allocation de crédit (nombre de crédits révolving accordés sans réelles vérifications des capacités financières des emprunteurs par exemple.)
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mardi 6 juillet 2010

La fin annoncée des loteries publicitaires ?

Par Guillaume Fort. Qui n'a jamais eu le plaisir d'apprendre en triant son courrier qu'il était le "seul gagnant" ou le "gagnant officiel" d'un "grand jeu concours", bien évidemment "sous contrôle d'huissier"? Si, bien souvent, les promesses ne tiennent que ceux qui ont la faiblesse d'esprit d'y croire, il n'en va plus de même sur le plan juridique. Car ces belles promesses sont effectivement appréhendées par le droit, sous la qualification de quasi-contrat qui est défini par l'article 1371 du Code civil comme un fait purement volontaire de l'homme dont il résulte un engagement quelconque envers un tiers.

En réalité, prendre l'organisateur du loterie publicitaire a son propre jeu n'est plus si difficile pour la victime qui s'estime lésée. La sanction est presque automatique lorsque le caractère aléatoire du gain n'est pas mis en évidence, ce qui est presque toujours le cas. 
Pour autant, les jeux factices n'ont pas disparu de nos boites aux lettres. Pas encore tout du moins. En effet, si la solution retenue depuis 2002 par la Cour de Cassation a bien eu pour effet de marginaliser les loteries publicitaires organisée au sein de l'hexagone, elle n'a pas empêché nos voisins européens, et en particulier certaines sociétés belges, de prendre le relai, avec l'assurance de ne pas être inquiété juridiquement, la victime étant très souvent découragée rien qu'à l'idée de devoir porter son recours devant un tribunal étranger, et ce, sans la moindre garantie de succès. Mais une solution récente de la Cour de Cassation pourrait venir au bout de cette pratique: par 3 arrêts du 7 mai 2010, la Cour tranche la question de la détermination du tribunal internationalement compétent pour connaitre de l'action, intentée par un particulier contre une société étrangère organisatrice de loterie publicitaire, pour promesse de gain inexécutée.
La Cour de Cassation distingue deux situations:
- Si le particulier a eu la bonne idée de passer une commande auprès de l'organisateur (soi-disant afin de faciliter le traitement du "dossier"), ce dernier acquiert immédiatement la qualité de consommateur et peut alors, en toute liberté, choisir de porter l'affaire devant le tribunal de son domicile par application du règlement communautaire "Bruxelles I" afin d'obtenir réparation.
- Si le particulier n'a pas effectué d'achat, il convient alors de se demander si l'action revêt ou non un caractère contractuel. Dès lors que l'action intentée par la victime tend à obtenir l'exécution d'une obligation de payer un prix à la charge de la société, l'article 5, 1° du règlement de Bruxelles I a vocation à s'appliquer, aux termes duquel, en matière contractuelle, l'action peut être intentée devant le tribunal du lieu où l'obligation qui sert de base à la demande a été ou doit être exécutée. Pour autant, on se souvient que la Cour de Cassation avait rendu en septembre 2002 une solution allant plutôt en sens inverse, précisément dans l'hypothèse où aucune commande n'a suivi la promesse de gain.

Moralité: n'oubliez pas de passer commande pour faciliter le traitement de votre "dossier"...devant le juge !
   
Retrouvez les arrêts du 7 mai 2010 sur notre base de données dans la rubrique droit des particuliers.
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lundi 12 avril 2010

Les vices du consentement dans le contrat de cautionnement


Par Jurispilote. En droit commun des obligations, il existe trois vices du consentement. L’article 1109 du Code civil les énonce : l’erreur, la violence, le dol.
Quand est-il de leur application au contrat de cautionnement? 

  1. La violence
Quelles sont les conditions nécessaires à la caractérisation d’un vice pour violence en matière de cautionnement ?
L’article 1111 du Code civil prévoit que la violence est une cause de nullité du contrat, qu’elle ait été exercée par la partie cocontractante ou par un tiers.
En matière de cautionnement, la violence va pouvoir émaner du tiers débiteur, qui est souvent à l’origine de l’engagement de la caution, et s’exprimer par exemple sous la forme de pression excessive et intolérable à l’encontre de la caution, constitutive d’une violence morale (Cour de Cassation Com 28 mai 1991).

  1. Le dol
Quelles sont les conditions nécessaires à la caractérisation d’un vice pour dol en matière de cautionnement ?
L’article 1116 du Code civil dispose dans les termes suivants : « Le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manœuvres pratiquées par l’une des parties sont telles, qu’il est évident que, sans ces manœuvres, l’autre partie n’aurait pas contracté ».
« Il ne se présume pas et doit être prouvé ».
Il revient donc à la partie qui l’invoque de prouver son existence. Il convient donc de distinguer selon que la caution invoque un dol du débiteur principal ou un dol du créancier à son encontre.

1)    Le dol du créancier à l’encontre de la caution

Le dol est une cause de nullité relative du contrat. Ce constat se déduit de l’article 1116 du Code civil : « les manœuvres pratiquées par l’une des parties ». La caution, partie au contrat de cautionnement, est donc en droit d’invoquer le dol du créancier à son encontre comme cause de nullité de son engagement (Arrêt PLISSON de la 1ère civ. du 27 juin 1973).

Il y a dol lorsqu’un créancier trompe sciemment son cocontractant. L'intention est exigée en plus d'un élément matériel. Ce dernier peut résulter de manœuvres (Cour de Cassation. Com 8 juillet 2003) mais peut aussi être retenu lorsque le créancier reste silencieux alors qu’il a en sa possession des informations qui, si elles avaient été connus de son cocontractant, l’aurait dissuadé de s’engager. En effet, le dol est le plus souvent retenu lorsque la caution parvient à établir que le créancier lui a dissimulé le caractère irrémédiablement compromis ou lourdement obéré de la situation du débiteur (Cour de Cassation, Com. 25 mars 2003).

Dans l’appréciation du dol, il n’est pas exigé que la caution ait fait de la solvabilité du débiteur principal une condition de son engagement. Simplement, le dol ne sera pas retenu s’il est établi que la caution s’est engagée en connaissance de cause. Est donc mis à la charge du créancier une obligation d’information particulière de la caution sur l’état de solvabilité du débiteur. Un établissement de crédit doit donc, s’il veut prévenir tout risque d’annulation, démontrer que la caution, au moment où elle s’est engagée, ne pouvait ignorer la situation financière du débiteur ou attester que le défaut d’information qui lui est imputé n’avait pas pour objet de tromper la caution et de la déterminer à souscrire le cautionnement.

Une discussion peut alors s’engager quant à savoir si le créancier est au courant ou non de la situation financière compromettante de son débiteur. Il faut néanmoins rappeler que le créancier professionnel, est tenu à une obligation de renseignement relative à la solvabilité du débiteur principal. La thèse consistant à absoudre le créancier de toute obligation d’information en lui reconnaissant un droit à l’ignorance est difficilement défendable. Il est évident que dans le cas où le créancier aurait caché volontairement à la caution ses informations, de nature à vider le sens de son engagement, un dol du créancier serait alors caractérisé. La caution pourra alors invoquer la nullité relative du contrat de cautionnement.

2)   Le dol du débiteur principal à l’égard de la caution

En application de l’article 1116 du Code civil, le dol est une cause de nullité relative des obligations, qui ne peut être invoquée que par les seules parties au contrat. Autrement dit, un tiers ne peut se prévaloir du dol viciant une convention à laquelle il n’est pas partie.
Depuis un arrêt de la Chambre mixte de la Cour de Cassation du 8 juin 2007, la haute juridiction, rendant sa décision sur le fondement des articles 2313 et 2289 du Code civil considère que le dol, en ce qu’il est destiné à protéger le consentement du débiteur principal, constitue une exception purement personnelle à ce dernier, dont ne peut se prévaloir la caution. 

A la vue de l’importance que la Cour de Cassation confère à cet arrêt, il est évident que toute action de la caution fondée sur le dol du débiteur principal sera inévitablement rejetée.

  1. L’erreur
Le dernier vice du consentement qu’il convient d’évoquer à présent est l’erreur.

Quelles sont les conditions nécessaires à la caractérisation d’un vice pour erreur en matière de cautionnement ?

L’erreur est une cause de nullité des conventions envisagée à l’article 1110 du Code civil. Ce texte envisage deux types d’erreurs : l’erreur sur la substance et l’erreur sur la personne si cette dernière était la cause principale de l’obligation.

Le droit du cautionnement reprend ces différents types d’erreurs et y ajoute l’erreur obstacle, cas dans lequel la caution s’est trompée sur la nature même de son engagement. Dans cette hypothèse, le consentement de la caution est inexistant. Un arrêt de la 1ère chambre civile fournit un exemple éclairant : deux agriculteurs appelé à souscrire des cautionnements au profit de tiers ont simplement signé leur engagement d’une croix. Dans ce cas, il y a erreur obstacle.

L’erreur sur la substance peut quant à elle se comprendre comme l’erreur sur l’appréciation des risques encourus ou comme l’erreur sur la solvabilité du débiteur.
L’erreur dans l’appréciation des risques encourus n’est pas retenue, à moins qu’elle ne soit manifeste et que le créancier soit en même temps de mauvaise foi. C’est le cas lorsqu’une personne se porte caution pour permettre à une entreprise d’obtenir de nouveaux crédits (Cour de Cassation. Com. 11 février 1986).

S’agissant de l’erreur sur la solvabilité du débiteur, la Cour de Cassation considérait, depuis une décision du 25 octobre 1977, que les cautions pouvaient être déliées de leur obligation pour erreur sur la solvabilité du débiteur principal au jour de leur engagement si elles rapportaient la preuve d’avoir fait de cette circonstance une condition du contrat de cautionnement.

Par un revirement du 1er octobre 2002, la Chambre commerciale de la Cour de Cassation décide que les cautions peuvent être déliées de leur obligation pour erreur sur la solvabilité du débiteur principal si au jour de leur engagement, elles avaient fait de cette circonstance une condition à la fois tacite et déterminante de leur engagement. Il n’est donc plus imposer à la caution de rapporter la preuve écrite de cette circonstance, par exemple en introduisant une clause par laquelle elle fait de la solvabilité du débiteur principal une condition de son engagement. 

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samedi 10 avril 2010

Le formalisme applicable au cautionnement

Par Jurispilote.



Quelle est la portée du formalisme en matière de cautionnement ?


 
  1. Le formalisme de droit commun transposable au cautionnement
Premièrement, il convient de rappeler qu’avant toute chose, le cautionnement est un contrat. Ce faisant, il revêt un caractère consensuel, ce qui signifie qu’il n’est parfait que par l’échange des consentements des deux parties, tel que le prévoit l’article 1134 du Code civil.
Le contrat de cautionnement, n’est donc, de ce point de vue, soumis à aucun formalisme particulier au regard du droit commun, sinon celui d’être un contrat consensuel.

Deuxièmement, le cautionnement est une sûreté personnelle soumise à un formalisme de droit commun prévu par le Code civil prévu par l’article 2292 du Code civil.
Cet article dispose : « le cautionnement ne se présume point ; il doit être exprès, et on ne peut l’étendre au-delà des limites dans lequel il a été contracté ».

A la lecture de ce texte, le cautionnement doit simplement être explicite, sans être soumis à une forme particulière. L’exigence d’un écrit n’est pas requise.
Il faut néanmoins rappeler qu’en matière contractuelle, le formalisme a pour première vocation de permettre à une partie qui invoque l’existence d’un contrat, d’en rapporter la preuve.

De ce fait, l’article 1341 du Code civil déroge à la règle du consensualisme en indiquant que tout engagement supérieur à 1500€ doit faire l’objet d’un écrit ad probationem (afin d’en rapporter la preuve). Cette exigence n’est toutefois pas une cause de nullité de l’engagement.

Au regard du droit commun, le cautionnement n’est en principe soumis à aucun formalisme véritablement contraignant, susceptible d’entrainer sa nullité en cas de non-respect. Toutefois, en raison des conséquences (graves) que peut avoir cet engagement pour la caution, le législateur a soumis le cautionnement à un formalisme qui lui est propre et que la loi du 1er août 2003 est venu renforcer.

  1. Le formalisme particulier propre au cautionnement
Il convient d’étudier ce formalisme particulier à travers l’article 1326 du Code civil dans un premier temps, puis d’envisager les règles introduites par le Code de consommation.

1)   L’exigence de mentions manuscrites ad probationem (à titre probatoire)

L’article 1326 du Code civil dispose que l’engagement de la caution doit être constaté dans un titre qui comporte sa signature ainsi que la mention écrite par elle-même, de « la somme ou de la quantité en toutes lettres et en chiffres. En cas de différences, l’acte sous-seing-privé vaut pour la somme écrite en toutes lettres ».

Ce formalisme sert à attirer la personne qui s’engage sur l’importance et la gravité de son engagement. La jurisprudence a longtemps hésité quant à la portée à donner à ce formalisme. Si la Cour de Cassation a pu exiger des cautions qu’elles apposent des mentions précisant la portée de leur engagement à peine de nullité de la garantie, cette exigence ad validitatem n’est désormais plus (depuis un revirement opéré par la Cour de Cassation 1ère civ. du 15 nov. 1989) qu’une exigence ad probationem. La haute juridiction considérait encore récemment que les exigences relatives aux mentions manuscrites n’étaient plus que des règles de preuve (Cour de Cassation, Com, 19 et 26 juin 1990, 25 mai 1993), de sorte que l’acte de cautionnement incomplet était simplement irrégulier et non plus atteint de nullité.

Cette construction jurisprudentielle est aujourd'hui remise en cause par la loi du 1er août 2003 en matière de cautionnement souscrits par acte sous-seing-privé par des cautions personnes physiques au profit de créanciers professionnels.

2)   L’exigence de mentions manuscrites ad validitatem (nécessaires à la validité)

Cette loi marque un retour du formalisme. Les mentions manuscrites ne sont plus exigées qu’à titre probatoire mais à titre de validité de l’engagement. Il convient de rappeler brièvement le champ d’application de ces articles insérés par la loi du 1er août 2003 dans le Code de la consommation.

Les nouveaux articles L341-2 et suivants ne s’appliquent qu’au cautionnement (et non aux autres sûretés réelles), ne visent que les cautionnements souscrits par acte sous-seing-privé (ce qui exclut le cautionnement par acte authentique) et ne concernent que les seules cautions personnes physiques (et non les personnes morales, pour lesquelles le législateur n’a pas entendu conférer la même protection que celle accordée aux personnes physiques). En outre, la loi s’applique aux cautions, qu’elles soient profanes ou averties.
Ces textes ne sont qu’une retranscription des articles L313-7 et L313-8 du Code de la consommation, jusqu’alors cantonnés aux cautionnements en matière de crédit à la consommation et de crédit immobilier.

L’article L341-2 prévoit expressément que la personne physique doit à peine de nullité de son engagement faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante et uniquement de celle-ci. « En me portant caution de X, dans la limite de la somme de (…) couvrant le paiement du principal, des intérêts et le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de (…), je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X n’y satisfait pas lui-même ».

La caution qui s’engage solidairement doit aussi reproduire la mention suivante prévue à l’article L341-3 du Code de la consommation: « En renonçant au bénéfice de discussion défini à l’article 2021 du Code civil et en m’obligeant solidairement avec X, je m’engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu’il poursuive préalablement X ».

Le caractère obligatoire de ces mentions emporte une conséquence majeure : le cautionnement ne peut plus être indéterminé, ni dans sa durée, ni dans son montant (cautionnement omnibus). Le non respect de ces mentions sera sanctionné par la nullité relative du cautionnement, seules les parties pourront donc l’invoquer. La question se pose néanmoins de savoir si le juge pourra soulever d’office la nullité.

En plus d’être déterminé, l’article L341-4 du Code de la consommation exige que le montant du cautionnement soit proportionné au patrimoine de la caution au jour où elle est appelée. Si la disproportion est avérée, la caution sera entièrement déchargée de son obligation.



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mardi 16 mars 2010

4 questions concernant le cautionnement

1. La réforme du droit des sûretés du 23 mars 2006 n’a pas modifié de façon substantielle le droit du cautionnement. Pourquoi ?

Le droit du cautionnement a déjà fait l’objet d’une réforme par la loi du 1er août 2003. La doctrine a critiqué une réforme inaboutie prêtant à la confusion en introduisant dans le Code de la consommation des dispositions recoupant le droit commun du cautionnement inséré dans le Code civil. Nombre d’auteurs dénoncent une réforme intervenue de façon précipitée en réaction à l’évolution jurisprudentielle de la Cour de Cassation dans la matière (réduction du formalisme et recul du principe de proportionnalité). De sorte qu’un large courant doctrinal appelle à une refonte du droit du cautionnement, à « un toilettage complet des dispositions du Code civil et de celles éparses égarées dans le Code de la consommation, le Code monétaire et financier et d’autres textes particuliers » (D.LEGEAIS, dans son étude sur la loi du 1er août 2003).
L’ordonnance du 23 mars 2006 n’a procédé qu’à une renumérotation des dispositions propres au droit du cautionnement insérées au sein du Code civil en raison de la création par l’ordonnance d’un nouveau livre IV consacré aux sûretés.
La doctrine est partagée quant à l’attitude (immobile) du législateur. N. RONTCHEVSKY, dans son étude consacrée au droit des sûretés personnelles, considère qu’une telle réforme est de la compétence du Parlement en raison des modifications substantielles qu’elle appelle, le gouvernement n’étant pas « habilité à légiférer dans ce domaine » par voie d’ordonnance. D’autres auteurs, comme D.HOUTCIEFF, font remarquer que la réforme des sûretés réelle par l’ordonnance, « qui touche tant le droit des obligations que le droit des biens, de la consommation que celui des procédures collectives » n’était pas moins significative. « Il y a certainement là une occasion manquée de refondre une sûreté fragilisée ». Au-delà de ces considérations, il faut y voir aussi la volonté du législateur de préserver le principe de sécurité juridique, en assurant le maintien temporaire de dispositions certes obsolètes, jusqu’à l’intervention d’une nouvelle réforme.


2) Le « cautionnement réel » est-il une sûreté réelle ou personnelle ?

Le cautionnement réel est une garantie qui emprunte son régime pour partie au cautionnement et pour partie à la sûreté réelle constituée. Dans cette hypothèse, la caution est doublement tenue, à la fois personnellement et réellement envers le créancier, « dans la double limite du montant de l’obligation du débiteur principal et de la valeur des biens engagés au jour de l’exécution de la garantie ». Cette sûreté est proche du cautionnement en ce que la garantie est fournie par une personne non tenue à la dette. Toutefois cette garantie est lié à la sûreté réelle en ce qu’elle a pour assiette un bien, meuble ou immeuble. De sorte que la doctrine s’accordait à conférer au cautionnement réel une nature mixte dont le régime empruntait à la fois aux règles du cautionnement et à celles de la sûreté réelle constituée.
La Cour de Cassation a longuement hésité quant à la nature du cautionnement réel. Saisie à de nombreuses reprises sur ce point, elle a pu affirmer dans un premier temps la nature réelle de l’engagement (Cour de Cassation Civ. 1er février 2000) avant de pencher en faveur de la thèse de sa nature mixte, en reconnaissant que la garantie donnait aussi naissance à un engagement personnel (Cour de Cassation Civ. 15 mai 2002). Réunie en chambre mixte afin de déterminer la portée de l’article 1415 du Code civil, la haute juridiction a finalement tranché le débat dans une décision rendue le 2 décembre 2005, arrêt dont il ressort deux affirmations de principe. D’une part, le cautionnement réel est une sûreté réelle qui n’induit aucun engagement personnel. D’autre part, le cautionnement réel n’est pas un cautionnement. Par cet arrêt, la Cour de Cassation renonce à la nature mixte du cautionnement réel et reconnait qu’il s’agit d’une véritable sûreté réelle.
L’ordonnance du 23 mars 2006 confirme l’analyse de la Cour de Cassation en son nouvel article 2334 puisque s’agissant du gage, le créancier n’a d’action que sur le bien affecté en garantie. Le créancier ne peut donc étendre la garantie au patrimoine d’une tiers afin d’éteindre l’obligation du débiteur principal à son égard si les biens gagés ne suffisent pas à le rembourser au jour d’exécution de la garantie. Avec l’insertion d’un nouvel alinéa à l’article 1422 du Code civil, le cautionnement réel perd sa dernière utilité en matière de régime matrimonial d’époux communs en biens, si bien que la question de son intérêt actuel se pose.


3) A quoi s’engage le souscripteur d’une lettre d’intention ? Faut-il l’autorisation préalable du conseil d’administration ou du conseil de surveillance de la société ?

La lettre d’intention est une sûreté née de la pratique du droit des sociétés, et insérée depuis l’ordonnance du 23 mars 2006 à l’article 2322 du Code civil. Elle traduit l’intention du souscripteur d’adopter « un certain comportement » à l’égard du débiteur afin que ce dernier puisse honorer ses engagements auprès du bénéficiaire créancier. Concrètement, ces lettres d’intention comportent des obligations de faire ou de ne pas faire mises à la charge du souscripteur. En cas d’inexécution par le débiteur principal de ses engagements, le garant s’oblige seulement à indemniser le créancier du préjudice subi.
Classiquement, la jurisprudence oppose les lettres d’intention comportant une obligation de résultat (faire tout le nécessaire) aux lettres d’intention comportant une obligation de faire (faire tout son possible). Cette distinction jurisprudentielle emporte une conséquence sociétaire : seules les lettres d’intention comportant une obligation de résultat sont « constitutives d’une garantie nécessitant l’autorisation du conseil d’administration de la société » ou de son conseil de surveillance, conformément aux articles L225-35 et L225-68 du Code de commerce (Cour de Cassation Com 19 avril 2005). En conséquence, les lettres d’intention comportant une obligation de moyens sont soustraites à telle exigence (Cour de Cassation Com. 26 janvier 1999).
Cependant, l’article 2332 du Code civil ne fait nullement référence à cette distinction, si bien que l’ensemble de la doctrine s’accorde à penser qu’elle n’a plus court ; de sorte que toutes les lettres d’intention doivent désormais recueillir préalablement l’autorisation du Conseil d’administration ou de surveillance de la société pour pouvoir lier cette dernière.


4) Quel est le principal intérêt de la garantie autonome par rapport au cautionnement ?

La garantie autonome est l’une des nouveautés insérées par l’ordonnance du 23 mars 2006 dans le Code civil à l’article 2321, bien que le mécanisme soit déjà reconnu en droit international. Le principal intérêt de la garantie autonome sur le cautionnement doit être envisagé du côté du créancier. En effet, outre la plus grande liberté contractuelle qui caractérise la garantie autonome, celle-ci s’en distingue notamment par le fait que « le garant ne peut opposer aucune exception tenant à l’obligation garantie » (Article 2321 al 3 du Code civil).
Toutefois, N.RONTCHEVSKY rappelle que ce principe de l’inopposabilité des exceptions est assorti de tempéraments puisque, aux termes de l’alinéa 2, « le garant n’est pas tenu en cas d’abus ou de fraude manifeste du bénéficiaire ou de collusion de celui-ci avec le donneur d’ordre ».
Le garant ne peut s’opposer au paiement en se prévalant d’exceptions appartenant au donneur d’ordre. A la différence d’une caution, il ne peut par exemple se prévaloir de la nullité du contrat principal.
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