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mardi 16 mars 2010

4 questions concernant le cautionnement

1. La réforme du droit des sûretés du 23 mars 2006 n’a pas modifié de façon substantielle le droit du cautionnement. Pourquoi ?

Le droit du cautionnement a déjà fait l’objet d’une réforme par la loi du 1er août 2003. La doctrine a critiqué une réforme inaboutie prêtant à la confusion en introduisant dans le Code de la consommation des dispositions recoupant le droit commun du cautionnement inséré dans le Code civil. Nombre d’auteurs dénoncent une réforme intervenue de façon précipitée en réaction à l’évolution jurisprudentielle de la Cour de Cassation dans la matière (réduction du formalisme et recul du principe de proportionnalité). De sorte qu’un large courant doctrinal appelle à une refonte du droit du cautionnement, à « un toilettage complet des dispositions du Code civil et de celles éparses égarées dans le Code de la consommation, le Code monétaire et financier et d’autres textes particuliers » (D.LEGEAIS, dans son étude sur la loi du 1er août 2003).
L’ordonnance du 23 mars 2006 n’a procédé qu’à une renumérotation des dispositions propres au droit du cautionnement insérées au sein du Code civil en raison de la création par l’ordonnance d’un nouveau livre IV consacré aux sûretés.
La doctrine est partagée quant à l’attitude (immobile) du législateur. N. RONTCHEVSKY, dans son étude consacrée au droit des sûretés personnelles, considère qu’une telle réforme est de la compétence du Parlement en raison des modifications substantielles qu’elle appelle, le gouvernement n’étant pas « habilité à légiférer dans ce domaine » par voie d’ordonnance. D’autres auteurs, comme D.HOUTCIEFF, font remarquer que la réforme des sûretés réelle par l’ordonnance, « qui touche tant le droit des obligations que le droit des biens, de la consommation que celui des procédures collectives » n’était pas moins significative. « Il y a certainement là une occasion manquée de refondre une sûreté fragilisée ». Au-delà de ces considérations, il faut y voir aussi la volonté du législateur de préserver le principe de sécurité juridique, en assurant le maintien temporaire de dispositions certes obsolètes, jusqu’à l’intervention d’une nouvelle réforme.


2) Le « cautionnement réel » est-il une sûreté réelle ou personnelle ?

Le cautionnement réel est une garantie qui emprunte son régime pour partie au cautionnement et pour partie à la sûreté réelle constituée. Dans cette hypothèse, la caution est doublement tenue, à la fois personnellement et réellement envers le créancier, « dans la double limite du montant de l’obligation du débiteur principal et de la valeur des biens engagés au jour de l’exécution de la garantie ». Cette sûreté est proche du cautionnement en ce que la garantie est fournie par une personne non tenue à la dette. Toutefois cette garantie est lié à la sûreté réelle en ce qu’elle a pour assiette un bien, meuble ou immeuble. De sorte que la doctrine s’accordait à conférer au cautionnement réel une nature mixte dont le régime empruntait à la fois aux règles du cautionnement et à celles de la sûreté réelle constituée.
La Cour de Cassation a longuement hésité quant à la nature du cautionnement réel. Saisie à de nombreuses reprises sur ce point, elle a pu affirmer dans un premier temps la nature réelle de l’engagement (Cour de Cassation Civ. 1er février 2000) avant de pencher en faveur de la thèse de sa nature mixte, en reconnaissant que la garantie donnait aussi naissance à un engagement personnel (Cour de Cassation Civ. 15 mai 2002). Réunie en chambre mixte afin de déterminer la portée de l’article 1415 du Code civil, la haute juridiction a finalement tranché le débat dans une décision rendue le 2 décembre 2005, arrêt dont il ressort deux affirmations de principe. D’une part, le cautionnement réel est une sûreté réelle qui n’induit aucun engagement personnel. D’autre part, le cautionnement réel n’est pas un cautionnement. Par cet arrêt, la Cour de Cassation renonce à la nature mixte du cautionnement réel et reconnait qu’il s’agit d’une véritable sûreté réelle.
L’ordonnance du 23 mars 2006 confirme l’analyse de la Cour de Cassation en son nouvel article 2334 puisque s’agissant du gage, le créancier n’a d’action que sur le bien affecté en garantie. Le créancier ne peut donc étendre la garantie au patrimoine d’une tiers afin d’éteindre l’obligation du débiteur principal à son égard si les biens gagés ne suffisent pas à le rembourser au jour d’exécution de la garantie. Avec l’insertion d’un nouvel alinéa à l’article 1422 du Code civil, le cautionnement réel perd sa dernière utilité en matière de régime matrimonial d’époux communs en biens, si bien que la question de son intérêt actuel se pose.


3) A quoi s’engage le souscripteur d’une lettre d’intention ? Faut-il l’autorisation préalable du conseil d’administration ou du conseil de surveillance de la société ?

La lettre d’intention est une sûreté née de la pratique du droit des sociétés, et insérée depuis l’ordonnance du 23 mars 2006 à l’article 2322 du Code civil. Elle traduit l’intention du souscripteur d’adopter « un certain comportement » à l’égard du débiteur afin que ce dernier puisse honorer ses engagements auprès du bénéficiaire créancier. Concrètement, ces lettres d’intention comportent des obligations de faire ou de ne pas faire mises à la charge du souscripteur. En cas d’inexécution par le débiteur principal de ses engagements, le garant s’oblige seulement à indemniser le créancier du préjudice subi.
Classiquement, la jurisprudence oppose les lettres d’intention comportant une obligation de résultat (faire tout le nécessaire) aux lettres d’intention comportant une obligation de faire (faire tout son possible). Cette distinction jurisprudentielle emporte une conséquence sociétaire : seules les lettres d’intention comportant une obligation de résultat sont « constitutives d’une garantie nécessitant l’autorisation du conseil d’administration de la société » ou de son conseil de surveillance, conformément aux articles L225-35 et L225-68 du Code de commerce (Cour de Cassation Com 19 avril 2005). En conséquence, les lettres d’intention comportant une obligation de moyens sont soustraites à telle exigence (Cour de Cassation Com. 26 janvier 1999).
Cependant, l’article 2332 du Code civil ne fait nullement référence à cette distinction, si bien que l’ensemble de la doctrine s’accorde à penser qu’elle n’a plus court ; de sorte que toutes les lettres d’intention doivent désormais recueillir préalablement l’autorisation du Conseil d’administration ou de surveillance de la société pour pouvoir lier cette dernière.


4) Quel est le principal intérêt de la garantie autonome par rapport au cautionnement ?

La garantie autonome est l’une des nouveautés insérées par l’ordonnance du 23 mars 2006 dans le Code civil à l’article 2321, bien que le mécanisme soit déjà reconnu en droit international. Le principal intérêt de la garantie autonome sur le cautionnement doit être envisagé du côté du créancier. En effet, outre la plus grande liberté contractuelle qui caractérise la garantie autonome, celle-ci s’en distingue notamment par le fait que « le garant ne peut opposer aucune exception tenant à l’obligation garantie » (Article 2321 al 3 du Code civil).
Toutefois, N.RONTCHEVSKY rappelle que ce principe de l’inopposabilité des exceptions est assorti de tempéraments puisque, aux termes de l’alinéa 2, « le garant n’est pas tenu en cas d’abus ou de fraude manifeste du bénéficiaire ou de collusion de celui-ci avec le donneur d’ordre ».
Le garant ne peut s’opposer au paiement en se prévalant d’exceptions appartenant au donneur d’ordre. A la différence d’une caution, il ne peut par exemple se prévaloir de la nullité du contrat principal.
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